Este artículo fue publicado originalmente en Cíper y republicado en Anfibia Chile en el marco de La Conversa, el proyecto de periodismo colaborativo para cubrir el Proceso Constituyente.
Podría ocurrir que Chile deje de aplicar algunas disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos que el país ha suscrito.
Podría pasar que, si usted está dispuesto a compartir una parte de su cotización previsional para mejorar las pensiones de las personas más vulnerables, su posición sea declarada inconstitucional.
Podría suceder que, si usted cree que el aborto es un derecho que debe ser consagrado por ley, su forma de pensar quede excluida del debate democrático.
Podría ser que, si usted opina que algunas tareas que el Estado encomienda a fundaciones -como instalar una red de agua en un campamento- deben ser ejecutadas directamente por ministerios o gobernaciones, su idea sea puesta al margen de la legalidad.
Todo esto podría ocurrir si prosperan algunas propuestas que discute el Consejo Constitucional, que debe proponer una nueva carta magna. Después de conversar con especialistas, comisionados y consejeros constitucionales, CIPER detectó al menos 11 iniciativas que ponen en riesgo la aprobación transversal de la propuesta final. Algunas de ellas, a juicio de varios consultados, significarían un retroceso en el estándar democrático del país (como desconocer que los tratados de derechos humanos se imponen por sobre las normas internas). Otras, podrían “cancelar”, dejar fuera de la discusión democrática, ideas que son promovidas por diversos sectores de ciudadanos (como la legalización del aborto o que el Estado pueda producir bienes y servicios).
Una comisión de 24 expertos, que incluyó a especialistas patrocinados por todos los sectores políticos, desde el Partido Republicano al Partido Comunista, entregó un anteproyecto de amplio consenso formado por 211 artículos y 47 disposiciones transitorias. Ese texto inicial puede ser modificado por el Consejo Constitucional, integrado por 50 miembros (la mayoría de derecha: 22 republicanos y 11 de Chile Vamos), los que presentaron un total de 1.069 enmiendas.
Por su amplia mayoría en el consejo, que le permite aprobar sus propias enmiendas sin contrapeso, la derecha marca el ritmo del debate y la centroizquierda podría quedarse sin más herramientas que ceder o llamar a rechazar el texto final.
A la medianoche del pasado lunes 17 de julio las distintas bancadas del consejo presentaron sus enmiendas. Desde ese mismo momento el progresismo y la izquierda han reclamado que los cambios propuestos, especialmente por el Partido Republicano, desmantelan el concepto de Estado Social de Derecho que había sido consensuado por los expertos. Ese concepto apunta a un tipo de Estado que, para garantizar la satisfacción de los derechos de los ciudadanos, podría ser facultado por la ley para producir bienes y servicios, algo que está en el ADN de las personas de izquierda.
Las enmiendas de la derecha, sostiene el progresismo, pretenden mantener el modelo de subsidiariedad de la constitución vigente, el que, a su juicio, en la práctica reduce la participación del Estado solo a aquellas áreas donde el mundo privado no tiene interés. Por lo mismo, se excluiría nuevamente del debate democrático una idea central que promueven los chilenos que son de izquierda y que durante 43 años ha estado al margen de la legalidad.
En las cuatro décadas que lleva vigente la Constitución instalada por el general Augusto Pinochet y reformada por el expresidente Ricardo Lagos, una de las principales críticas de la centroizquierda es que resultaba prácticamente imposible introducirle reformas para permitir que las ideas matrices de ese sector vuelvan a ser habilitadas para participar en el debate democrático. Esto por los altos quorums que se requerían para hacerle cambios. Ese cerrojo fue descrito por el ideólogo de la dictadura y fundador de la UDI, Jaime Guzmán:
“Si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, porque -valga la metáfora- el margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella, sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario”.
La decisión de la Comisión de Expertos de rebajar a tres quintos (60%) la mayoría parlamentaria requerida para reformar la Constitución, fue celebrada por la centroizquierda como la recuperación de un bien democrático perdido durante décadas y el fin del cerrojo descrito por Guzmán. Pero, consejeros del Partido Republicano han propuesto una enmienda para volver a instalar el límite en los dos tercios (66,6%), lo que dejaría las cosas tal como han estado en los últimos 43 años.
En su presentación ante el Consejo Constitucional, el jueves 3 de agosto, el expresidente Lagos, quien puso su firma al texto reformado de la Constitución de 1980, formuló críticas a las enmiendas propuestas por la derecha: “Lo complejo es que se está planteando una revisión en un sentido muy difícil de poder ser aceptada. Hay sectores de derecha que se están planteando con un sentido revisionista muy superior a lo que se ha planteado en el pasado (…) rediscutir aquellos temas que pensamos que estaban resueltos”.
Lagos agregó: “Si quisiera, la derecha puede imponer íntegramente sus puntos de vista, la pregunta es si esta será una constitución aprobada por sólo un sector”. El exmandatario ya había formulado una crítica similar al proceso constitucional anterior, liderado por la centroizquierda, cuando sostuvo que la Convención estaba redactando una propuesta “partisana”.
¿RETROCESO DEMOCRÁTICO?
En los siguientes cuadros se muestran las 11 enmiendas, divididas en dos grupos, que generan riesgo de que el debate no termine con un acuerdo transversal y que uno de los sectores, particularmente la izquierda, llame a votar en contra. En el primer cuadro, están las enmiendas que ese sector considera que podrían rebajar el estándar democrático del país. Y, en el segundo, aquellas que, a su juicio, “cancelan” o imponen un veto a ideas que son consideradas legítimas por amplios grupos de ciudadanos, pero que quedarían relegadas a la ilegalidad por imperio de la Constitución:
Quorum supramayoritario para las reformas: El texto aprobado por los expertos había dejado en tres quintos (60%) la mayoría parlamentaria necesaria para introducir reformas constitucionales. Un porcentaje que es defendido por la izquierda debido a su carácter habilitante, vale decir, que, aun siendo alto, permitiría futuras modificaciones si se forman bloques amplios de apoyo a los cambios.
La Constitución de 1980 exigía altas mayorías para aprobar reformas al texto: dos tercios (66,6%) y tres quintos (60%), dependiendo de la materia que se buscaba cambiar. En la práctica, la norma funcionó durante décadas como un candado que impedía reformar la Constitución. Pero en junio de 2022, cuando la Convención Constitucional aún trabajaba en el texto que luego sería rechazado, el Congreso acordó reemplazar ambos mínimos por el de cuatro séptimos (57,14%). La iniciativa fue aprobada con votos desde la UDI hasta el PC, lo que se leyó como un acuerdo inédito propiciado por lo que ocurría en la Convención. “Yo represento a aquellas personas que no quisimos hacer los cambios durante 30 años y ahora quiero que me pasen la cuenta, porque ahora estoy por los cambios y estoy dando una señal de compromiso”, dijo el senador Iván Moreira (UDI).
Los únicos que rechazaron la idea fueron los parlamentarios del Partido Republicano, junto a otros independientes de derecha, aunque no lograron impedir que se convirtiera en ley. Ahora, en el Consejo Constitucional, ese mismo partido podría borrar el histórico acuerdo, ya que una de sus enmiendas propone reinstalar los dos tercios para las reformas.
El progresismo y la izquierda, en tanto, propusieron una enmienda para bajar el quorum a cuatro séptimos (57,14%), siguiendo la línea de lo acordado desde la UDI al PC en 2022. Una fuente del Partido Republicano reconoció a CIPER, en off, que los dos tercios “no son una línea roja, pero tampoco estamos dispuestos a que sea por mayoría simple”.
Tribunal Constitucional y el retorno de la “tercera cámara”: El Tribunal Constitucional (TC) fue rebautizado en el borrador de los expertos como Corte Constitucional y se eliminó la facultad que tenía para hacer el control preventivo de todas las leyes despachadas por el Congreso, lo que se reemplaza por una consulta no vinculante. En otras palabras, terminaba con el rol del TC como una “tercera cámara legislativa”, cuyos miembros no son elegidos por voto popular y que pueden echar atrás las normas aprobadas por los legisladores que sí representan a los ciudadanos. Las enmiendas de la derecha apuntan a reponer esta facultad del TC para hacer el control a requerimiento del Presidente o de un porcentaje de los legisladores.
Para Pedro Varela, investigador del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo, este es un tema en el cual todavía se pueden hacer ajustes. Dice que Chile Vamos y el Partido Republicano siempre han estado a favor de que el TC tenga un control preventivo sustantivo de las leyes: “Esto es fundamental para efectos de que el principio de supremacía constitucional se haga tal con una Corte Constitucional que pueda revisar que las leyes se ajusten al texto constitucional no de manera obligatoria, sino que facultativa a requerimiento del Presidente o de los legisladores”.
En tanto, el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, José Ignacio Martínez, comenta: “En esto de la ‘tercera cámara’ hay que recordar que en sus orígenes siempre fue así. Cuando se idearon los tribunales constitucionales, digo, Hans Kelsen los ideó precisamente como un órgano que en cierta forma actúa como tercera cámara”.
Desde la vereda oficialista es justamente ese rol de “tercera cámara” no elegida por voto popular el que se cuestiona, ya que en la práctica la derecha lo ha utilizado para vetar acuerdos amplios adoptados en el Congreso. “Cuando pierden en las votaciones se van al TC”, resume un abogado constitucionalista que asesora al gobierno. Y enumera algunos ejemplos: cuando el TC dijo que el Sernac no podía sancionar los abusos de los proveedores; cuando resolvió que la Dirección General de Aguas no podía sancionar por las infracciones al Código de Aguas o cuando declaró inconstitucional la glosa de gratuidad en la educación superior.
Tratados internacionales de derechos humanos: La derecha dejó claro en sus enmiendas que no quiere que los tratados internacionales de derechos humanos tengan rango constitucional. Las enmiendas al Artículo 5 (“El ejercicio de la soberanía tiene como límite la dignidad de la persona humana y los derechos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes”) apuntaron, en el caso del Partido Republicano, a establecer la supremacía constitucional (que los tratados fueran interpretados de modo de hacerlos compatibles con la Constitución).
Asimismo, en el artículo redactado por los expertos que indica que “la ley determinará la forma y el procedimiento en que el Estado cumplirá las sentencias dictadas por tribunales internacionales cuya jurisdicción ha reconocido”, los republicanos proponen reemplazar la orden de “cumplirá” por “podrá cumplir”.
Desde el oficialismo aseguran que la enmienda republicana no solo pone en riesgo los avances en derechos, sino que también el prestigio internacional del país. “Los tratados han llevado a reconocer el derecho humano al agua en la jurisprudencia, a reconocer la identidad de género como un derecho, lo mismo con el derecho a huelga”, explica Flavio Quezada, abogado experto del PS que integró la comisión que redactó el anteproyecto. Según él, dejar los tratados internacionales de derechos humanos en un rango infraconstitucional significaría “un retroceso en todos esos avances que ya están reconocidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema”.
Además, Quezada advierte que se pone en juego el prestigio internacional del país. “Estos tratados son compromisos adquiridos por el Estado y como todo compromiso tienen mecanismos para ser efectivos, a través de organismos internacionales que revisan periódicamente el cumplimiento de los países. Existen tribunales como la Corte Interamericana y Chile ya ha tenido que cambiar su Constitución a raíz de condenas de esta corte”, explica. “Entonces si los tratados quedan en rango infraconstitucional y más aún si se aprueban otras enmiendas que significan retrocesos en materias de derechos humanos, se generaría una especie de desacople permanente o estructural frente a estos compromisos”, asegura.
Consultado por CIPER, Pedro Varela, de Libertad y Desarrollo, apunta que “este es un debate que no está resuelto del todo. La Corte Suprema tiene una postura y el Tribunal Constitucional, otra, en cuanto a la jerarquía normativa de los tratados internacionales, especialmente sobre derechos humanos. Hay un vacío ahí en la actual Constitución que es bueno llenar”.
José Ignacio Martínez, de la U. de Los Andes, agrega: “Esta es una cuestión de puro sentido común. La comunidad internacional no es una comunidad política, por tanto, es lógico que estas últimas tengan sus propias reglas de norma suprema. Eso no significa que sea imposible suscribir tratados internacionales, pero desde luego que deben tener consonancia con esta lógica que es la propia de un sistema constitucional sano y democrático”.
Derecho a huelga limitado a la negociación colectiva: El derecho a huelga está definido en el anteproyecto en el Artículo 16, numeral 26, literal c), junto con la libertad sindical. Pero los republicanos hicieron una enmienda profunda, limitando el ejercicio de este derecho solo en el marco de la negociación colectiva, lo que ha generado una fuerte reacción de la izquierda.
Consultados por CIPER, abogados constitucionalistas que apoyan a los consejeros de la centroizquierda indican que actualmente la huelga está reconocida como un derecho humano en Chile, a través de tratados internacionales y por la propia Corte Suprema. “Pongámonos en el caso de los 33 mineros, cuando quedan atrapados luego de innumerables incumplimientos en materia de seguridad. Bueno, ahí no hay negociación colectiva. Con esta enmienda, esos mineros no podrían organizarse para reclamar que está en riesgo su vida. Perderían ese derecho”, ilustra el abogado Flavio Quezada (experto comisionado por el PS).
Para José Ignacio Martínez (U. de Los Andes) “no es coherente esta enmienda con alinear definiciones con el derecho internacional, como es el derecho a huelga. En el ámbito de los derechos humanos, y específicamente los tratados que dicen relación con los derechos colectivos laborales, la huelga no está restringida a la negociación colectiva. Entonces, si la derecha lo que está haciendo es defender una concepción de persona que es la propia que se defiende en los tratados internacionales de derechos humanos, lo lógico sería que en este caso de la huelga fuera similar y no se restringiera solo a los casos en que hay negociación colectiva”.
Eliminación de mecanismos de participación ciudadana: El anteproyecto, en el numeral 1 del Artículo 4, especifica que el pueblo ejerce la soberanía a través de “elecciones periódicas, referendos, plebiscitos, mecanismos de participación y también de las autoridades que esta Constitución establece”. Mediante una enmienda, los republicanos proponen eliminar, para el ejercicio de la soberanía, los “mecanismos de participación”.
En otros artículos, cada vez que el texto hace referencia a “votaciones populares, plebiscitos y referendos”, los consejeros republicanos proponen eliminar “referendo”. De acuerdo con información difundida por la Biblioteca del Congreso Nacional, los referendos “proporcionan a los ciudadanos la oportunidad de votar a favor o en contra de una parte específica de la legislación propuesta”.
Domingo Lovera, experto comisionado por RD (Frente Amplio), asegura que la enmienda del Partido Republicano reconoce la soberanía del pueblo, pero solo como elector: “Que la gente participe únicamente a través de elecciones populares y plebiscitos”. Según el abogado, la propuesta es contraproducente con lo que se plantea en el anteproyecto, donde se incluyó todo un capítulo de participación. La enmienda, advierte, echaría por tierra las instancias de participación vinculante que se incluyeron en el anteproyecto, como la iniciativa popular de ley y el referéndum derogatorio de ley. “Quieren que los mecanismos de participación, si existen, sean un espacio donde expresar opiniones, pero no de decisión (…). Es una forma de afectación de la democracia”, concluye Lovera.
IDEAS EXCLUIDAS DEL DEBATE DEMOCRÁTICO
Estado social de derecho versus Estado subsidiario: El actual proceso constitucional tuvo su punto de partida en un acuerdo suscrito el 11 de octubre del año pasado por casi todo el arco político, de la UDI al PC, del que solo se restó el Partido Republicano. En el quinto punto de ese acuerdo transversal se acordó que la nueva Constitución consagraría que “Chile es un Estado social y democrático de derecho, cuya finalidad es promover el bien común”, un concepto promovido por la izquierda para evitar que el Estado quede limitado al rol subsidiario que le otorgó la Constitución de 1980 y que impide que organismos públicos ofrezcan bienes y servicios, en competencia con el sector privado, para satisfacer derechos ciudadanos.
Pero ese mismo acuerdo de octubre de 2022, incluyó enseguida que este tipo de Estado “reconoce derechos y libertades fundamentales, y promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas”, aspecto promovido por la derecha.
La Comisión Experta copió textualmente el quinto punto del acuerdo y lo incluyó en el numeral 2 del artículo 1. Pero algunas de las enmiendas de las bancadas de derecha despertaron las alertas de los consejeros de izquierda. Republicanos decidió reordenar varios párrafos de los tres primeros artículos, dejando la definición del Estado social y democrático de derecho en un nivel secundario, tras definir a la familia, por ejemplo, como núcleo fundamental de la sociedad o que el “Estado deberá servir a las personas y a la sociedad y su finalidad es promover el bien común”. Expertos coinciden en que esta modificación, que puede parecer menor, deja en un nivel secundario la idea del Estado social.
Este reordenamiento de los primeros párrafos se suma a otras enmiendas que en materia de salud y previsión impedirían que a futuro la ley pueda establecer sistemas solidarios para mejorar las pensiones o la atención médica de las personas más vulnerables. Este conjunto de enmiendas hizo reaccionar a la izquierda, la que critica que éstas desarticulan el Estado social. Ya hay voces que indican que basta con esta razón para votar “en contra” en diciembre.
Derecho a la salud: En el anteproyecto creado por la Comisión Experta se consagra que “es deber preferente del Estado organizar la ejecución de las acciones de salud, a través de instituciones estatales o privadas”. La derecha en bloque se unió para ingresar una enmienda, definiendo que “cada persona tiene derecho a elegir la entidad prestadora de salud, así como la entidad que entregue cobertura a dichas prestaciones, sean estas estatales o privadas”.
Para la izquierda, si la Constitución establece el derecho de las personas a elegir el destino de su cotización de salud entre entidades públicas y privadas, eso consagraría la obligatoriedad de que existan negocios privados como las isapres, o similares a ellas, lo que profundizará el rol subsidiario del Estado. El experto Flavio Quezada, experto comisionado del PS, sostiene que no solo tendrían que existir, por ley, administradoras privadas, sino que no podría establecerse un sistema solidario de salud: “La enmienda prohíbe que parte de la cotización en salud vaya a un fondo común, ya que en ese caso sería la ley la que decide el destino de la cotización y no la persona, por ende, no se cumpliría el derecho a elegir”, explica.
“No podría implementarse un fondo común donde los hombres sean solidarios con las mujeres, los sanos con los enfermos o los jóvenes con los viejos, que son los principales criterios de segregación que hacen las isapres”, sostiene.
Pensiones y derecho a la seguridad social: Los expertos establecieron que “el Estado garantiza el acceso a prestaciones básicas uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas”. En este caso, una enmienda consensuada por toda la derecha propone que los cotizantes tengan derecho a elegir la institución que administre sus ahorros y que estos serán de su propiedad, inembargables, inexpropiables y heredables.
El abogado Domingo Lovera, experto nombrado por RD, asegura que esta enmienda dejaría en la inconstitucionalidad cualquier política pública redistributiva para mejorar las pensiones. Si se propusiera “que un porcentaje de la cotización vaya a un fondo solidario, no sería posible. Y no estamos hablando aquí de ideas marxistas, sino que de ideas de la socialdemocracia que no se podrían implementar. Por eso decimos que es una forma de constitucionalizar el sistema privado”, argumenta.
“Si la Constitución dice que tú tienes derecho a escoger el destino de tu cotización y que tienes derecho de propiedad sobre ella, eso es constitucionalizar el modelo de capitalización individual”, ahonda Flavio Quezada, abogado experto del PS. Y agrega un punto que, según él, no fue considerado por la derecha dentro de las consecuencias de su propuesta: “Esta enmienda provocaría que los sistemas de reparto que todavía existen, como el de las Fuerzas Armadas, por ejemplo, queden inconstitucionales”.
Según Quezada, lo mismo pasaría con la Ley de Responsabilidad Parental, más conocida como Ley Papitos Corazón: “Esa ley permite que un tribunal ordene que parte de los ahorros previsionales se ocupen para pagar la deuda de la pensión de alimentos. Ahí no eres tú el que escoge el destino, sino que es el tribunal”.
Un abogado constitucionalista que actualmente asesora al gobierno va más allá: “Si la izquierda veía alguna conquista en este proceso, era tratar de tener una Constitución habilitante y un Estado social. Lo que hace esta indicación de consenso de toda la derecha es dejar solo el nombre de Estado social, pero desmantelarlo en los detalles. Y esta enmienda ya tiene los votos para ser aprobada (…), la van a hacer aún peor que la Constitución del 80”, advierte.
Pero la derecha niega esto. Para Pedro Varela, del Instituto Libertad y Desarrollo, este Estado social, “si bien existe consagrado en distintas constituciones del mundo, no hay una única acepción de lo que implica. Y, por otro lado, las mismas bases hablan de un Estado social y democrático, pero también una segunda pata que a mucha gente se le olvida, y es que se reconocen derechos y libertades fundamentales que promueven el desarrollo progresivo de estos, pero con sujeción a la responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas”.
Y agrega: “Así como algunos podrían argumentar que aquí se desdibuja el Estado social y democrático de derecho, otros podrían decir que más bien lo que se hace es desarrollarlo conforme a lo que establecen las bases”.
“En esta instancia inicial, recién presentadas las enmiendas, me parece un poco exagerado decir esto (que el Estado social podría ser desmantelado por esta propuesta de consenso de la derecha). Incluso, derechamente temerario. Por varios motivos. Lo primero es que las enmiendas son objetivamente el punto de partida. Recién ahora comienza el diálogo y la negociación efectiva al interior del Consejo Constitucional”, señala Claudio Alvarado, director ejecutivo del Instituto de Estudios de la Sociedad (IES).
La consejera de RN Ivonne Magelsdorff comenta que las críticas de la izquierda son infundadas, porque el Estado Social y la subsidiariedad “pueden convivir sin problemas. Nunca han estado en contraposición. El Estado social, respecto a ciertos derechos, tiene que convivir también con el estado subsidiario. No creemos en un estado omnipresente y asistencialista que te dé todo, porque además es imposible (…). Esa mezcla de lo público y lo privado la tenemos que dejar más o menos garantizada. No hay que demonizar lo público, como tampoco hay que demonizar lo privado”.
El integrante de la Comisión Experta por cupo RN y profesor de Derecho Constitucional, Jaime Arancibia, se sorprende de las críticas porque “la mayoría de las enmiendas (de su sector) procura asegurar un elemento fundamental de las bases, específicamente que la materialización del Estado social de derecho corresponda a instituciones públicas y privadas. De no establecer límites al legislador, existe el riesgo de que, por una mayoría circunstancial, el aseguramiento y provisión de las prestaciones sociales sea enteramente privado o estatal”.
En tanto, el académico José Ignacio Martínez (U. de Los Andes) dijo que “no vi ninguna enmienda que diga que deben existir las AFP o las isapres o cosas por el estilo. Yo me mantengo en la idea de que, independientemente de cuál sea el modelo específico al que se quiera llegar en materia de seguridad social o de salud, debe ser en un contexto en donde evidentemente el Estado no lo puede hacer todo, ni los privados tampoco”.
En privado, un consejero republicano argumentó que su partido “no está vulnerando los bordes (del acuerdo del octubre de 2022), solo profundizando algo que estos dicen y que es la convivencia de los dos conceptos. Si es una isapre o una AFP, el Congreso lo decidirá. No las estamos constitucionalizando”.
Aborto y derecho a la vida: En el Artículo 16, numeral 1, los expertos fueron concisos: la Constitución asegura a todas las personas “el derecho a la vida” y prohíbe la pena de muerte.
Aquí, las tres bancadas de derecha hicieron enmiendas que a juicio de la izquierda abren la posibilidad de derogar la ley de aborto en tres causales y cierra completamente la opción de una ley de aborto libre. El grupo de consejeros de RN-Evópoli pidió agregar en ese inciso lo siguiente: “Se protege la vida del ser humano que está por nacer y la maternidad”. Los republicanos fueron más específicos, indicando que se “protege la vida del niño que está por nacer”, mientras que la UDI coincidió en usar la palabra “niño”, pero añadiendo que “la madre gozará de especial asistencia y protección durante el embarazo y después del parto”.
Pedro Varela, de Libertad y Desarrollo, explica que estas enmiendas “son más bien marginales” y que todas tienen como aspecto común el reconocimiento de la “calidad de ser humano del que está por nacer, lo que técnicamente se conoce como nasciturus, en concordancia con convenciones internacionales al respecto, como la Convención Americana de DD. HH., y la protección a la maternidad”. A su juicio, “con este reconocimiento se contribuiría a resolver la discusión respecto a si el estatuto de protección del nasciturus es igual o inferior al de las personas ya nacidas, inclinándose por lo primero. Con todo, lo que sí debiese ser un motivo de celebración transversal es que en este punto se reconozca constitucionalmente a la maternidad, asegurándole protección tanto durante como después del embarazo”.
Para José Ignacio Martínez estos temas están dentro de los factores que no son estrictamente jurídicos o políticos, sino que tienen que ver con las “concepciones más profundas desde el punto de vista antropológico o científico, como es la definición de ser humano. Pero yo no creo que las enmiendas apunten a una prohibición del aborto. De hecho, no hay ninguna que apunte directamente a esto. Ahora, la definición que hace la derecha de ser humano es casi igual a la que se encuentra en la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Yo tengo la impresión de que el tema es menos dramático de lo que se está presentando”.
En privado, un consejero republicano dice que en las tres propuestas de la derecha no hay gran diferencia con lo que dice la Constitución vigente (Artículo 19, numeral 1: “La Ley protege la vida del que está por nacer”), bajo la cual fue aprobada la ley de aborto en tres causales.
En una entrevista en Canal 13 el consejero Luis Silva señaló al respecto que “el problema que genera (la enmienda republicana) con la actual ley de aborto va a ser un tema que van a tener que resolver en tribunales, no nosotros (…). Va a ser un área gris, pero no creo que se resuelva en los meses que vienen. El significado y los alcances de la Constitución no dependen de quienes las redactan, depende de quienes las aplican”. En todo caso, el presidente del partido, Arturo Squella, anticipó que, si llegan a tener mayoría en el Congreso, van a intentar derogar de la ley de aborto en tres causales.
Claudio Alvarado, del IES, dice que pensó que “(los republicanos) iban a ir mucho más allá en temas como el aborto, pero lo cierto es que no hay ninguna indicación que lo prohíba expresamente y derogue la ley vigente. Para el mundo republicano más duro, eso habría sido lo esperable. Entre los republicanos hay un mundo que incluso está descontento con esta enmienda, la encuentran ‘amarilla’”.
Desde las bancadas de izquierda afirman que estas enmiendas ponen en “altísimo riesgo” la ley vigente y que podría ir incluso más allá. “Lo que buscan es decir que toda vida prenatal es titular del derecho a la vida y es sujeto de derecho. Ese fue el argumento que ocupó la derecha, y que ganó, en el Tribunal Constitucional el año 2009 para prohibir la píldora del día después”, advierte un abogado asesor del gobierno.
Claudia Pascual, senadora PC que ejercía como ministra de la Mujer cuando se aprobó la ley de las tres causales, asegura que las enmiendas de la derecha buscan vetar una opción que las mujeres legítimamente pueden tomar, ya que no es una imposición: “Lo que hace la ley es darle lugar a las convicciones personales que tienen las mujeres, la total diversidad que existe en nuestro país, las mujeres solas o en parejas, en materia de la decisión en estos ámbitos. Y esas, como son convicciones tan personales, no pueden ser coartadas desde el Estado”. Según la exministra, la gran mayoría de las constituciones en el mundo no establece normativas tan tajantes en este ámbito, sino que “lo deja a la deliberación de las leyes y por lo tanto a los consensos de las sociedades de cada país (…). Esto es tratar de constitucionalizar un retroceso”.
Reconocimiento indígena: Para la izquierda el tema del reconocimiento de los pueblos originarios es relevante, como quedó demostrado en el proceso constitucional anterior, cuando la plurinacionalidad acaparó buena parte del debate y las polémicas. Hay una gran brecha entre el Estado plurinacional propuesto por la Convención y la definición adoptada por el texto de la comisión de expertos, cuyo artículo 7 identifica a los pueblos indígenas como “parte de la Nación chilena, que es una e indivisible”. Allí también se indica que “el Estado respetará y promoverá sus derechos individuales y colectivos garantizados por esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Una enmienda republicana elimina la expresión “derechos individuales y colectivos” para solo acotarlos a “derechos garantizados”, y en otra cambian el verbo “garantizar” por “promover” el reconocimiento y la comprensión de la diversidad étnica y cultural del país.
Domingo Lovera, comisionado experto por RD, explica las diferencias entre “garantizar” y “promover”: “En el primer escenario tienes que mostrar que estás logrando un resultado con la garantía de ciertos derechos o políticas. Mientras que, cuando se habla de promover esos fines o derechos, en el fondo estás diciendo que vas a hacer un esfuerzo, pero que no puedes asegurar que vayas a llegar a un cierto objetivo. Entonces, se atenúa la responsabilidad estatal”.
Eliminación de la “no discriminación”: Los consejeros republicanos también hicieron una enmienda al Artículo 16, numeral 3, eliminando el derecho “a la igual protección de la ley y a la no discriminación”. Además, proponen borrar el inciso que “prohíbe toda forma de discriminación, directa o indirecta. Los poderes públicos, en sus actuaciones, deberán tener especialmente en consideración la confluencia de más de un motivo de diferencia arbitraria”.
Los especialistas consultados por CIPER aseguran que estos cambios tendrían por finalidad impedir formas de discriminación positiva, como las cuotas o cupos especiales, que pueden beneficiar a grupos más desprotegidos (mujeres e indígenas, por ejemplo).
“Quieren mantener lo que se llama la igualdad formal, que es cuando no puedes discriminar ni a ricos ni a pobres, ni a hombres ni a mujeres. Hay un dicho muy famoso que dice que, bajo la igualdad formal, tanto ricos como pobres tienen el mismo derecho a dormir bajo un puente”, ilustra uno de los abogados constitucionalistas que asesora al gobierno en la materia. El experto compara la propuesta con la situación que se vive en Estados Unidos, donde un fallo reciente de la Corte Suprema prohibió que la raza fuera un factor para que las universidades pudieran favorecer el ingreso de personas afroamericanas.
El abogado Domingo Lovera advierte que una de las consecuencias de no reconocer la discriminación indirecta es que, por ejemplo, al momento de reclamar contra una política pública eventualmente discriminatoria, se deberá probar que hubo intención deliberada de dañar o perjudicar: “Si se elimina esta distinción y tú eres mujer, para poder reclamar que te han discriminado como mujer, tendrás que demostrar que la política pública fue dirigida deliberadamente a dañar a las mujeres. Mientras que la discriminación indirecta te permite reclamar que el resultado de una política pública, aparentemente neutral, termina desfavoreciendo a las mujeres”.
Por último, borrar la frase “la confluencia de más de un motivo de diferencia arbitraria” impediría que se pudiera reconocer a las víctimas de discriminación que están cruzadas por más de un factor de vulnerabilidad o exclusión. Lovera ejemplifica con el caso de una machi privada de libertad que fue obligada a parir esposada a la cama de la cárcel: “Es mujer, es mapuche y está privada de libertad. Hay tres condiciones de vulnerabilidad, o de pertenencia a grupos que suelen ser maltratados. Entonces, ella presenta un recurso diciendo que han concurrido varias hipótesis de interseccionalidad que hacen que tenga que rendir menos pruebas para demostrar lo que le están haciendo. Eliminar esa interseccionalidad hace que no puedas presentar ese tipo de reclamos”.
Con todas las cartas sobre la mesa, Claudio Alvarado (IES) se muestra optimista respecto de que el Consejo sea capaz de llegar a acuerdos que se expresen en un texto que pueda ser aprobado por la mayor parte de la ciudadanía. Según él, todos los sectores tienen incentivos para que el proceso sea exitoso: “En el caso de la izquierda, el incentivo es que para ellos va a ser una mejor Constitución, sumado a que le quedan dos años de gobierno y sería un fracaso en su administración no sacar una nueva carta magna. Y los republicanos en particular también tienen un incentivo, porque si esto resulta mal les van a echar la culpa porque tienen la mayoría”.